ZK2 2018 5

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 30. Januar 2018 ZK2 2018 5 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann. In Sachen A.________, Berufungsführerin, gegen

1. B.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner,

2. Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch D.________ AG betreffend Bestellung eines Verwalters (Art. 712q ZGB) (Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 6. Dezember 2017, ZES 2017 111);- hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

- dass die Vorinstanz mit Entscheid vom 6. Dezember 2017 verfügte:

1. Die D.________ AG wird für die Dauer von zwei Jahren als Ver- walterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________ eingesetzt.

2. Der Aufgabenbereich der Verwalterin umfasst folgende Aufgaben:

1. Administrative Bewirtschaftung 1.1. Versammlung und Beschlüsse (z.B. Eigentümerversamm- lung, Beschlussprotokolle, Koordination, Jahresbudget, Auf- bewahrung von Unterlagen) 1.2. Vertretung (z.B. rechtliche Belange) 1.3. Terminbewirtschaftung (z.B. Versicherungsverträge, Ser- viceverträge, Ausschreibungen)

2. Technische Bewirtschaftung 2.1. Hauswartung (z. B. Hausordnung, Hauswartverträge, Anstel- lung und Einführung Hauswart anhand Pflichtenheft, Kontrol- le) 2.2. Bewirtschaftung von Betriebsinstallationen (z. B. Lift, Klima etc.) 2.3. Unterhalts- und Reparaturarbeiten (z. B. Kontrollbesuche, Zustandsbericht, Auftragserteilung, Überwachung, Schaden- fälle und dgl.)

3. Rechnungswesen 3.1. Einnahmen (Inkasso) 3.2. Ausgaben (Kontrolle, Bezahlung, Abrechnungen) 3.3. Finanzbuchhaltung (Liegenschaftsbuchhaltung, Verwal- tungsabrechnungen, Heiz- und Betriebskostenbuchhaltun- gen etc.) Das jährliche Verwaltungshonorar beträgt Fr. 5'000.00 zuzüglich Mehr- wertsteuer. Zusätzliche Aufgaben wie Umbau, Renovation, Projekte etc. sowie ausserordentliche Aufwände, welche nicht das Tagesgeschäft be- treffen, werden nach Aufwand zu Fr. 145.00 abgerechnet.

3. Die Kosten dieses Verfahrens von insgesamt Fr. 11'000.00, beste- hend aus den Gerichtskosten von Fr. 1'000.00 und dem vom Gesuchstel- ler vorgeschossenen Betrag für das Verwaltungshonorar für zwei Jahre von Fr. 10'000.00, sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen. Die Ge- richtskosten von Fr. 1'000.00 werden vom Kostenvorschuss des Gesuch- stellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller die von ihm vorgeschossenen Verfahrenskosten zu ersetzen.

4. Der vom Gesuchsteller vorgeschossene Betrag für das Verwaltungs- honorar von Fr. 10'000.00 wird nach Rechtskraft dieser Verfügung vom Gericht der D.________ AG überwiesen.

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5. [Rechtsmittel].

6. [Zufertigung].

- dass Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignis- ses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen beginnen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden müssen (Art. 143 Abs. 1 ZPO);

- dass der Berufungsführerin der Entscheid vom 6. Dezember 2017 nachweislich am 19. Dezember 2017 zugestellt wurde (vgl. Zustellbeleg);

- dass die zehntägige Berufungsfrist demnach am 20. Dezember 2017 zu laufen begann und am 29. Dezember 2017 endete;

- dass die Berufungsführerin mit Eingabe vom 10. Januar 2018 (Postauf- gabe) den Entscheid der Vorinstanz vom 6. Dezember 2017 anfocht und diese Eingabe am 11. Januar 2018 beim Kantonsgericht Schwyz einging (KG- act. 1);

- dass die Eingabe der Berufungsführerin offenkundig verspätet ist;

- dass die Berufungsführerin die zehntägige Berufungsfrist auch nach eigenen Angaben nicht einhielt, mit der Begründung, sie habe sich nicht an ihrem Wohnort befunden, weshalb sie physisch der gesetzten Frist nicht habe nachkommen können; der Erstrichter habe ihr keine Fristverlängerung ge- währt (KG-act. 1);

- dass der Erstrichter der Berufungsführerin mit Schreiben vom 27. De- zember 2017 auf ihr Gesuch um Erstreckung der Rechtsmittelfrist zutreffend mitteilte, es handle sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht erstreckbar sei

Kantonsgericht Schwyz 4 (s. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 ZPO), und dass die Rechtsmittelfrist am 29. Dezember 2017 ende (Vi-act. D/32-35, vgl. auch KG-act. 1/3);

- dass die Berufungsführerin mit verfahrensleitender Verfügung vom

11. Januar 2018 des Kantonsgerichts darauf hingewiesen wurde, die Berufung erscheine verspätet, und darauf, dass laut Art. 148 Abs. 1 ZPO das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen könne (Wiederherstellung der Frist), wenn die Partei glaubhaft mache, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden treffe; das Gesuch sei innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO), sowie darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die bisher vorgebrachte Begründung der physischen Abwesenheit nicht genügen dürfte (mit dem Hinweis darauf, ein Auftrag der Adressatin an die Post, die Sendung wegen längerer Abwesenheit zurückzubehalten, ändere grundsätz- lich nichts an der Frist, vgl. A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasen- böher/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 138 N 8, m.H.), und zudem habe der Vorderrichter die Berufungsführerin aus- drücklich auf den Ablauf der Frist/die Nichterstreckbarkeit hingewiesen (KG- act. 3);

- dass die Berufungsführerin mit Eingabe vom 19. Januar 2018 in Bezug auf die Frage der Verspätung im Wesentlichen vorbrachte, ihre Abwesenheit sei durch Belege schwer nachweisbar, sie könne aber durch Zeugen etc. bestätigt werden, und die Post werde aus Sicherheitsgründen geleert und so passiere es, dass diese zwar abgeholt, aber bis zu ihrer Rückkehr liegen blei- be (KG-act. 7);

- dass das Gericht gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO auf Gesuch einer säumi- gen Partei nur dann eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen kann, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft;

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- dass auch den juristischen Laien etwa dann ein Verschulden resp. mehr als leichtes Verschulden trifft, wenn er Post liegenlässt, ohne dieselbe zu öff- nen (A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 148 ZPO N 8, mit Verweis auf ZR 89 Nr. 100);

- dass die Berufungsführerin für die Zeit ihrer Landesabwesenheit hätte dafür sorgen müssen, dass eingehende Post von einer anderen Person zu- mindest geöffnet und gesichtet wurde, damit insbesondere zeitlich dringende Geschäfte trotz ihrer Abwesenheit hätten rechtzeitig erledigt werden können (vgl. ZR 89 Nr. 100, 263 f., noch für das Zürcher Recht), zumal sie bereits mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. März 2017 in das Verfahren einbezogen worden war (Vi-act. E/7, Verfügung betr. Einreichung einer Gesuchsantwort im summarischen Verfahren) und also mit Zustellungen von Gerichtsverfügungen rechnen musste (Gozzi, BSK, Art. 148 ZPO N 23);

- dass die Berufungsführerin damit und mit ihren weiteren Ausführungen nicht glaubhaft machen kann, sie treffe kein oder nur ein leichtes Verschulden, weshalb die Rechtsmittelfrist nicht wiederherzustellen ist und demgemäss auf die Berufung nicht einzutreten ist;

- dass auf die Berufung auch deshalb nicht einzutreten ist, weil sich die Berufungsführerin nicht rechtsgenüglich mit den Erwägungen der Vorinstanz (Voraussetzungen der Bestellung eines Verwalters, Art. 712q ZGB) auseinan- dersetzt (vgl. die Hinweise in KG-act. 3), sondern im Wesentlichen nur vor- bringt, der Zuzug von Herrn B.________ habe das Gleichgewicht zerstört, der seitens von Herrn B.________ unerwartet gestellte Anspruch einer Fremd- verwaltung habe die friedlich lebenden Eigentümer schockiert, und es werde der Antrag gestellt, Herrn B.________ nach Art. 649b ZGB aus der Gemein- schaft auszuschliessen und die Verfügung vom 6. Dezember 2017 nachträg- lich neu zu prüfen (KG-act. 1, vgl. KG-act. 7, in der noch moniert wird, auf

Kantonsgericht Schwyz 6 Vorschläge der Eigenverwaltung und auf Verwaltungsalternativen sei nicht eingegangen worden, was aber an der mangelnden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nichts zu ändern vermag);

- dass die (reduzierten) Gerichtskosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO der Berufungsführerin aufzuerlegen sind;

- dass keine Parteientschädigung zu sprechen ist, weil der Gegenpartei mangels Einholung einer Berufungsantwort keine Aufwendungen erwuchsen;

- dass sich der Erstrichter nicht explizit zum Streitwert äusserte, das jähr- liche Verwaltungshonorar jedoch Fr. 5'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer be- trägt (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung), die Verwalterin für die Dauer von zwei Jahren eingesetzt wurde (Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung), zusätzli- che Aufgaben wie Umbau, Renovation, Projekte etc. sowie ausserordentliche Aufwände, welche nicht das Tagesgeschäft betreffen, nach Aufwand zu Fr. 145.00 abgerechnet werden, weshalb der Streitwert (mindestens) Fr. 10‘760.00 beträgt und jedenfalls weit unter Fr. 30‘000.00 liegen dürfte;

- dass das Nichteintreten auf eine Berufung gestützt auf § 40 Abs. 2 JG in die Kompetenz des Präsidenten bzw. gemäss § 41 Abs. 1 JG in die des Vor- sitzenden fällt;- verfügt:

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1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzlichen Kosten von Fr. 300.00 werden der Berufungsfüh- rerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.00 bezo- gen; der Restbetrag von Fr. 1‘700.00 wird ihr durch die Kantonsgerichts- kasse zurückerstattet werden.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10‘760.00.

4. Zufertigung an A.________ (1/R), B.________ (1/R, inkl. KG-act. 7 in Kopie z.K.) die D.________ AG (2/R, inkl. KG-act 7 in Kopie z.K.) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtsvizepräsident Versand 30. Januar 2018 sl